虚假宣传界定处罚与《广告法》规定相衔接

    《反不正当竞争法（修订草案二次审议稿）》第八条规定：“经营者不得对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”这一条有关虚假宣传的界定，与现行《广告法》第四条第一款、第二十八条第一款有关虚假广告的规定（广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告），在表述上保持高度一致。
　　因此，现行《广告法》第二十八条第二款列举的虚假广告情形，也应当能用来界定《反不正当竞争法》禁止的虚假宣传的具体情形：足以欺骗、误导消费者，并对交易决策有实质性影响，是认定虚假宣传、虚假广告的关键；虚假宣传的内容，是商品服务相关信息，包括商品服务的性能、功能、用途、产量、生产经营者或服务提供者的身份等信息，只要可能对交易决策产生实质性影响的信息，都应包括在内。
　　通过交易现场一对一促销、邮件促销、微博或微信等新媒体发送私信等手段，一对一、点对点地实施虚假或者引人误解促销的行为，也应当认定为《反不正当竞争法》规制的虚假宣传。
　　二审稿第二十条有关虚假宣传的行政处罚设定，与现行《广告法》第五十五条也可以相互衔接。
　　二审稿第二十条目前的规定是：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。经营者违法本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”显然，《反不正当竞争法》规定的虚假宣传，包括《广告法》规定的虚假广告，但二审稿拟对行政执法时的法律适用予以明确，即：构成虚假广告的，适用《广告法》第五十五条实施行政处罚；对采取广告以外手段实施的虚假宣传，直接适用《反不正当竞争法》实施行政处罚。这样的规定，将彻底解决执法实务中一直存在的法律竞合时如何适用的争议。
　　此外，从二审稿第二十条对虚假宣传设定的最低罚款额为二十万元来看，应当倒推出立法者是认为，现行《广告法》第五十五条规定的“广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以上的罚款”，其实就是将二十万元作为法定最低限罚款幅度。
　　二审稿沿袭了送审稿和一审稿的做法，删除了现行《反不正当竞争法》第五条第（四）项，即有关“在商品上作引人误解虚假表示”的内容。
　　从《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》的起草说明可以看出，起草者认为现行《反不正当竞争法》第五条第（四）项有关在商品上作引人误解表示的规定删除后，可适用引人误解的宣传等规定查处有关违法行为。但由于《反不正当竞争法》颁布施行已有20多年，不少基层执法人员习惯将“在商品及其包装上的虚假表示”，与“在商品及其包装之外的场合利用广告或其他手段作虚假宣传”相区别，所以，应当将起草者前述观点，在《反不正当竞争法》修订案中有所体现，避免给工商业者和基层执法人员带来认知困扰。
　　日本、韩国的竞争立法，将在商品上或广告中或者以其他方法作虚假表示的一并予以规制，并将载有引人误解表示的商品的销售、运输、展示等行为列入规制范围。建议立法机关能通过某种方式明确虚假宣传包括在商品及其包装上的虚假介绍，并在修订草案第八条增加一款，明确规定“知道或应当知道载有前款所列虚假或者引人误解内容的商品，不得销售、运输、出租或者为销售、出租而展示、购进、存储”。